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Evoluzione dello ius variandi. Irriducibilità della retribuzione.
Il decreto legislativo di riordino è intervenuto con una buona mano pesante sullo ius variandi ossia sul potere del datore di lavoro di modificare unilateralmente, senza il necessario consenso del lavoratore, l’oggetto del contratto, cioè la mansione. L’articolo 2103 del c.c., prima della modifica del jobs act, stabiliva il principio della immodificabilità in peggio della mansione e della irriducibilità della retribuzione, prevedendo, per l’appunto, che il lavoratore fosse adibito alle mansioni per le quali era stato assunto oppure a quelle corrispondenti alla categoria superiore successivamente acquisita, ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione (irriducibilità). Ogni patto contrario era nullo. “Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta, e l’assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Egli non può essere trasferito da una unità produttiva ad un’altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive.Ogni patto contrario è nullo. La giurisprudenza, nel tempo, ha poi dettato delle deroghe a tale rigida impostazione.
Il nuovo decreto legislativo n. 81/2015, accogliendo i principi della legge delega n. 183/2014, afferma in apertura, sostituendo completamente l’attuale articolo 2103 del c.c., come il lavoratore debba essere adibito a mansioni per le quali è stato assunto ovvero a quelle corrispondenti all’inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a quelle mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria di inquadramento delle ultime effettivamente svolte, dettate, disciplinate e documentate dalla contrattazione collettiva. Eliminando la vecchia versione della norma civilistica, che prevedeva invece come il lavoratore avesse il diritto di svolgere mansioni equivalenti a quelle da ultime svolte, realizzando una nuova versione più estesa e flessibile dello ius variandi orizzontale. Versione in cui erge a protagonista la figura della contrattazione collettiva, poiché nella modifica orizzontale la nuova normativa cancella il requisito della necessaria equivalenza che deve esserci tra le ultime mansioni svolte dal lavoratore e quelle di nuova assegnazione, donando al datore di lavoro la facoltà di impiegare il dipendente in tutte le mansioni corrispondenti al suo livello di inquadramento iniziale, anche se non equivalenti, con l’unico tassello obbligatorio del divieto di assegnare il prestatore a mansioni riferite ad una diversa categoria legale. Per quanto detto, ora, l’area delle mansioni potenzialmente affidabili si amplia e si flessibilizza, ricomprenendo tutti i compiti individuati e collegati dalla contrattazione collettiva al livello ed alla categoria posseduta ab initio dal lavoratore. Operazione che subisce un’alea di incertezza di criticità se mancauna precisa declaratoria , un preciso riferimento collettivo. Sarà sempre possibile esercitare lo ius variandi ma diverrà, evidentemente, difficile provare la riconducibilità orizzontale. Fermo restando che un rifiuto del lavoratore allo ius variandi comporta la facoltà datoriale di instaurare un procedimento disciplinare per inadempimento contrattuale ai sensi dell’art. 2104 del c.c. quale inosservanza delle disposizioni impartite dal datore di lavoro. Un discorso a parte verrà sviluppato per la definitività alle mansioni superiori.
Così facendo si semplifica tutta l’antecedente problematica sulle mansioni equivalenti di chiara elaborazione giurisprudenziale, ove per accertare l’equivalenza si era ritenuto di dover tenere conto non solo e non tanto dell’eguaglianza retributiva e di livello di inquadramento, quanto piuttosto di una equivalenza professionale. Certamente, il nuovo criterio ope legis, darà maggiore snellezza interpretativa ma non è altrettanto certa che riesca a salvaguardare la professionalità dei lavoratori, atteso che il datore di lavoro, ai sensi del primo comma, potrà assegnare liberamente il dipendente a qualsiasi mansione purchè riconducibili allo stesso livello e categoria di inqudramento delle ultime effettivamente svolte, come da disegno declaratorio dei contratti collettivi.
Il secondo ed il quarto comma, introducono una novità rilevante. Il datore di lavoro potrà decidere di modificare la propria attività produttiva, la propria organizzazione del lavoro, senza far venire meno una o più posizioni di lavorative (qui il riferimento è più strutturale, più collettivo, circa la situazione di uno o più lavoratori, coinvolti anche in potenziali processi di espulsione connessi a riassetti organizzativi, produttivi decisi dall’imprenditore non semplicemente per incrementare il profitto ma per far fronte a sfavorevoli situazioni non meramente contingenti, influenti in modo decisivo sulla normale attività produttivà e richiedenti un’effettiva necessità di riduzione dei costi) attraverso la modifica unilaterale delle mansioni svolte dal lavoratore o dai lavoratori, in senso orizzontale (1° comma: mansioni equivalenti, mansioni analoghe, mansioni rientranti nel medesimo livello/inquadramento); in senso verticale discendente (peggiorative, demansionamento) o ascendente (superiori). Ove nel caso di mansioni orizzontali si mantenga il medesimo livello e categoria di inquadramento delle ultime effettivamente svolte ovvero, nella fattispecie più focale disciplinata dal secondo e quarto comma in commento delle mansioni peggiorative, attribuendo attività lavorative appartenenti ad un livello contrattuale più basso ma rientranti sempre nella medesima categoria di inquadramento legale, precedente. Dal tenore letterale della norma, si evince che il demansionamento può riguardare soltanto le mansioni relative al livello di inquadramento immediatamente inferiore rispetto a quello in cui è collocato il dipendente, e comunque sempre se ciò non comporti la retrocessione in una categoria legale inferiore a quella di appartenenza ai senso dell’articolo 2095 del c.c. (operai, impiegati, quadri, dirigenti)
Le previsioni della contrattazione collettiva anche aziendale, quasi a far vivere in maniera endemica (!) l’articolo 8 della legge n. 148/2011, potranno disciplinare delle situazioni per cui il datore di lavoro potrà demansionare, riferendo la nuova mansione al livello di inquadramento immediatamente inferiore ma restando ferma la iniziale categoria legale. Infatti, la nuova formulazione a ridosso della pubblicazione in G.U., all’articolo 3, comma 1, ha affermato:”ulteriori ipotesi di assegnazione a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore, purchè rientranti nella medesima categoria legale, possono essere previste dai contratti collettivi.
Nel terzo comma, con un astuto gioco di forma, il mutamento, in senso generale, delle mansioni se accompagnato da una modifica sostanziale delle attività svolte, per cui il lavoratore non dispone delle necessarie competenze, grava il datore di lavoro di un apparente quanto inesistente obbligo formativo. Infatti il mancato adempimento di tale obbligo non comporta la nullità dell’atto di assegnazione delle nuove mansioni: in sostanza non sono previste sanzioni. E’ totalmente inutile!
Nel caso di mutamento mansioni di cui al secondo e quarto comma, in commento, in cui le mansioni siano riconducibili allo stesso livello e categoria di inquadramento ovvero collegabili ad un livello immediatamente inferiore rimanendo ferma la categoria legale, risultano, comunque e sempre, irriducibili il livello di inquadramento ed il trattamento retributivo in godimento (irriducibilità della retribuzione) con la sola eccezione delle voci stipendiali legate a particolari modalità della precedente prestazione che non sono più presenti nella nuova mansione (lavoro notturno, indennità, trasferte…etc). Come dire, quindi, che l’assegnazione a mansioni inferiori, secondo la nuova norma, non determina una riduzione del livello di inquadramento e del trattamento retributivo, che restano formalmente quelli di partenza. E’ da un punto di vista sostanziale, che il demansionamento realizza un collegamento ad un livello contrattuale diverso e più basso. Inoltre, il mutamento delle mansioni di cui al secondo e quarto comma, deve essere comunicato al lavoratore per iscritto, pena la nullità della disposizione.
Al sesto comma, per espressa previsione di legge, viene dato vigore alla possibilità del lavoratore (qui il riferimento è più specifico al singolo caso del singolo lavoratore) – se ritiene, con l’assistenza di un sindacalista o un avvocato o un consulente di lavoro – di accordarsi per un mutamento in peius delle mansioni – e così pure del livello di inquadramento e della relativa retribuzione -, quando ciò risponda alla necessità di conservare il posto di lavoro (versus licenziamenti), di acquisire una diversa professionalità o migliorare le condizioni di vita personali. In definitiva, un mutamento consensuale assisitito in sede protetta (Dtl, Sede Sindacale, sede giudiziaria, collegi di conciliazione ed arbitrato irrituali, commissioni di certificazione): delle mansioni, del livello di inquadramento, della categoria legale, della retribuzione, in senso peggiorativo, purchè sia giustificato dal primordiale interesse del lavoratore. E’ evidente che in tale situazione, viene meno la irriducibilità della retribuzione, sacrosanta ed inviolabile nel 2103 del c.c.. Da una interpretazione sempre più letterale della norma e del sesto comma, gli accordi individuali nelle sedi protette renderanno legittime tutte le modifiche delle mansioni: in bonam partem, in malam partem, orizzontali, verticali ascendenti e discendenti, con ripercussioni anche sul livello di inquadramento, sulla categoria legale e sulla retribuzione (anche riducibile!). Purchè ispirati agli interessi protetti del lavoratori, tali accordi saranno in grado di sanare la nullità del patto.
Al settimo comma, viene modificata la disciplina delle attribuzioni a mansioni superiori, stabilendo che il lavoratore ha diritto, in tale situazione, al trattamento normativo ed economico corrispondente all’attività svolta e che l’assegnazione diviene definitiva, salva diversa volontà del lavoratore(il dipendente ha piena facoltà di rinunciare a vedersi attribuito l’inquadramento superiore, corrispondente alle ultime mansioni svolte) ed ove la medesima non abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio, dopo il periodo fissato dai contratti collettivi anche aziendali o, in mancanza, dopo sei mesi continuativi ( e non tre mesi come era prima). Da notare che rispetto al passato si riscontra una declaratoria circa la legittimità del rifiuto del lavoratore che ora deve essere interpretata nella direzione per cui è legittimo il rifiuto del lavoratore alla definitività dell’assegnazione a mansioni superiori mentre rimane l’obbligo contrattuale del dipendente a svolgere le mansioni superiori per il periodo consentito. Ulteriore tratto distintivo è riscontrabile nel fatto che la definitività dell’assegnazione, con conseguente diritto anche al relativo inquadramento, è subordinata alla non sostituzione di altro lavoratore in servizio dove, rispetto alla disposizione precedente, non viene fatto più cenno ad un’assenza con diritto alla conservazione del posto. Pertanto assorbendo dalla giurisprudenza che qualsiasi assenza del lavoratore in servizio, anche ad esempio una malattia, una trasferta, una partecipazione ad un corso di formazione, inibiscono il processo della definitività del superiore inquadramento.
Rimane immutata la disposizione sul trasferimento del lavoratore se non per comprovate ragioni tecniche, produttive ed organizzative, così come la normativa sulla nullità di ogni patto contrario con esclusione delle fattispecie giuridiche di cui al secondo, quarto e sesto comma. Si è ritento che la promozione automatica come per i dirigenti non ci debba essere neanche per i quadri (svolgimento della relativa mansione per tre mesi o diversa previsione collettiva): essendo figure apicali, è opportuno che sia il datore di lavoro a valutare l’eventuale promozione e non la legge con meccanismi. Da qui l’abrogazione dell’articolo 6 della legge n. 190/1985.
(Autore: Filippo Chiappi)
(Fonte: Lavoro&Impresa)
