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Con la Legge n. 122/2016 – recante disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea (Legge Europea 2015 – 2016) – il Legislatore ha modificato l’art. 29, comma 3, del D. Lgs. n. 276/2003 che, nell’ambito della successione negli appalti, disciplina le conseguenze dell’assunzione di dipendenti del precedente appaltatore da parte di quello subentrante, nei casi in cui l’assunzione sia obbligatoria per legge, contratto collettivo o patto tra committente ed appaltatore, coordinando tale obbligo con la disciplina di cui all’art. 2112 c.c.
Nello specifico, l’art. 29, comma 3, del D. Lgs. n. 276/2003, nella versione precedente alla modifica in esame, prevedeva che “l’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d’appalto, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda”.
Nel vigore della norma, l’interpretazione giurisprudenziale chiariva la disposizione definendone la portata.
Più precisamente, per i giudici di legittimità, il terzo comma dell’art. 29 si limitava ad escludere che la mera assunzione del personale del precedente appaltatore da parte del nuovo – in virtù di specifici obblighi di legge o pattizi – bastasse ad integrare un trasferimento d’azienda; ai fini della sussistenza di quest’ultimo, per la Suprema Corte, doveva verificarsi la presenza degli elementi prescritti dalla Direttiva 2001/23/Ce e dall’art. 2112 c.c., quali il passaggio di beni di non trascurabile entità tale da rendere possibile lo svolgimento di una specifica impresa oppure, nei casi di appalti ad alta intensità di manodopera, la presenza di un gruppo di dipendenti “dotati di particolari competenze che siano stabilmente coordinati ed organizzati tra loro” (Cass. n. 7121/2016).
Tuttavia, nonostante l’interpretazione giurisprudenziale adeguasse la disposizione alla normativa europea, la Commissione Europea ha avviato una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia (caso EU Pilot 7622/15/EMPL), ritenendo la disciplina sul cambio di appalto di cui all’art. 29, comma 3, D. Lgs. n. 276/03 in contrasto con la Direttiva 2001/23/CE in materia di trasferimento d’azienda, limitando in modo illegittimo la tutela dei lavoratori e l’ambito di applicazione delle regole poste dall’art. 2112 c.c. nei casi di successione di appalto assimilabili al trasferimento d’azienda.
A seguito della modifica introdotta dalla Legge n. 122/2016, il nuovo testo dell’art. 29, comma 3 del D. Lgs. n. 276/03 dispone che “l’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d’appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità d’impresa, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda”.
Pertanto, in virtù della novella legislativa, nei casi di cambio di appalto – e di acquisizione di personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore – è esclusa l’applicazione della disciplina dettata dall’art. 2112 c.c. soltanto se:
▪ il nuovo appaltatore sia dotato di una propria struttura organizzativa ed operativa;
▪ siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità d’impresa.
La genericità dei nuovi parametri richiede l’imprescindibile intervento interpretativo della giurisprudenza, che sarà chiamata a specificare e concretizzare i medesimi al fine di scongiurare difformi applicazioni ed interpretazioni della disposizione normativa in esame, che rischiano di aprire la strada a nuovi contenziosi in materia di appalto.
Peraltro, l’eventuale applicazione della disciplina del trasferimento d’azienda di cui all’art. 2112 c.c. in caso di cambio di appalto, prevista dalla novella legislativa, reca con sé rilevanti conseguenze per l’appaltatore subentrante.
Infatti, sino all’entrata in vigore della nuova normativa, l’appaltatore subentrante – sulla base di quanto prescritto da clausole del contratto collettivo applicato o del contratto di appalto – poteva limitarsi ad assumere solo i lavoratori già impiegati nell’appalto di cui avesse effettiva necessità, restando libero di ridefinire ogni aspetto del rapporto di lavoro, trattandosi di assunzioni ex novo.
Con la nuova disciplina introdotta dalla Legge n. 122/2016, invece, l’appaltatore subentrante, sarebbe obbligato ad acquisire, senza soluzione di continuità, tutto il personale impiegato nell’azienda trasferita, garantendo il mantenimento dei diritti acquisiti e l’applicazione dei trattamenti economici e normativi già in essere, rispondendo altresì in via solidale con il vecchio appaltatore per i crediti dei dipendenti esistenti al momento del trasferimento (art. 2112, comma 2, c.c.).
(Autore: Marzia Sansone)
(Fonte: Lavoro&Impresa)
